Lückenhaftes Leistungsverzeichnis

Missachtet der öffentliche Auftraggeber die Anforderungen an die Aufstellung einer Leistungsbeschreibung nach § 9 VOB/A bzw. § 8 VOL/A so sind mit dem Vertragspreis alle Erschwernisse vom Vertrag umfasst, mit denen der potenzielle Bieter objektiv rechnen musste bzw. bei der Ausschreibung erkennbar gewesen ist.

 

Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgeführt hat, begründet die VOB/A als Verwaltungsvorschrift im Außenverhältnis keine unmittelbaren Vertragspflichten. Das gilt auch für die Vorschriften der VOB/A, die auch oder vorwiegend zum Schutz des Bieters dienen sollen. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof es abgelehnt, selbst im Falle der Überwälzung eines ungewöhnlichen Risikos auf den Bieter (im konkreten Fall pauschale Ausschreibung für die Wasserhaltung in Küstennähe) vertragliche Haftungsansprüche unmittelbar aus der VOB/A herzuleiten. Soweit die ausschreibende Stelle Vorschriften der VOB/A verletzt, die wenigstens auch dem Schutz des Bieters zu denen bestimmt sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr zu prüfen, ob der konkrete Verstoß gegen die VOB/A im Einzelfall die Anwendung einer anspruchsbegründenden Rechtsnorm zu vermitteln geeignet ist. Ein Schadenersatzanspruch kommt nur in Frage, wenn der Kläger verpflichtet war, die fraglichen Leistungen ohne Entgelt zu erbringen. Zur Klärung der Frage, ob die Positionen des Leistungsverzeichnisses auch die streitgegenständlichen Arbeiten umfassen, ist die Vereinbarung der Parteien nach den § 133, 157 BGB auszulegen. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem auf dem Vergabeverfahren der VOB/A beruhenden Vertragsschluss die Ausschreibung zugrunde zu legen, und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerhorizont, also die potenziellen Bieter verstehen mussten. Grundlage der Auslegung ist mit anderen Worten der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter.

 

Allein der schuldhafte Verstoß gegen die VOB/A steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes keine anspruchsbegründende Schutzverpflichtung dar. Vielmehr ist für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss erst haftungsbegründend, dass der Bieter in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden ist. Ein Vertrauen in diesem Sinne ist nur gegeben, wenn der Bieter den maßgeblichen Verstoß gegen die VOB/A nicht erkannt hat. Nach diesen Maßstäben ist der Kläger nicht schutzwürdig. Er konnte selbst erkennen, dass der öffentliche Auftraggeber das zu erwartende Vorkommen mengenmäßig nicht bezeichnet hat. Von dem Kläger als Fachunternehmen im Wasserbau war die Kenntnis zum Erfordernis der Angabe der Mengenanteile zu erwarten. Er hatte seine Schätzung zur Grundlage seiner Kalkulation gemacht und nicht auf Vervollständigung der lückenhaften Leistungsbeschreibung hingewiesen.€œ

 

 

(OLG Schleswig., Urteil vom 31.10.2006 €“ 3 U 28/05)

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