Europaweite Ausschreibungspflicht von städtebauliche Verträgen

STÄDTEBAULICHER VERTRAG ALS BAUKONZESSION § 99 ABS. 3 GWB

Notarielle Grundstückskaufverträge einer Gebietskörperschaft können zugleich ein öffentlicher Bauauftrag in Form einer Baukonzession darstellen.

Nach der zweiten Variante des § 99 Abs. 3 GWB ist ein Bauauftrag ein Vertrag über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Gegen die Bewertung des Vertrages als Bauauftrag spricht nicht, dass die öffentliche Gebietskörperschaft die von dem Vorhaben betroffenen Grundstücke vollständig an die Projektentwicklungsgesellschaft veräußern will, da von nach Fertigstellung der Baumaßnahme nichts auf sie zurück übertragen werden, sondern die Projektentwicklungsgesellschaft das Bauwerk nutzen soll und es mithin an einer körperlichen Beschaffung eines Ergebnisses von Bauleistungen fehlt. Die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags ist nicht davon abhängig zu machen, dass der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird. Genauso wenig hängt das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages vom Verwendungszweck des zu errichtenden Bauwerks ab. In diesem Sinne hat der Vergabesenat mehrfach entschieden, dass dem Bauwerk des öffentlichen Bauwerks nicht nur Bauwerke unterfallen, die einer Erfüllung von Allgemeinaufgaben liegenden Aufgaben dienen.

Vom Auftrag und den bei der Vergabe zu beachtenden Förmlichkeiten ist mittelbar zwar auch die öffentlich-rechtliche Planungshoheit der Gebietskörperschaft betroffen. Der öffentlich-rechtliche Regelungszusammenhang entbindet den Vertragsschluss nicht von dem Vergaberechtsregime. Der Auftrag ist dabei geladen in Form einer Baukonzession erteilt worden. Die Baukonzession unterscheidet sich vom öffentlichen Bauauftrag nur dadurch, dass die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises durch den öffentlichen Auftraggeber besteht. Sie zeichnet sich zusätzlich dadurch aus, dass der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko des Geschäftes trägt.“

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.02.2008, €“ Verg 27/07)